Exposición de Motivos
Existe una amplia coincidencia en considerar las elevadas tasas de desempleo de nuestro país, especialmente entre jóvenes o parados de larga duración, como el primer problema de la sociedad española. La descripción de los datos de la Encuesta de Población Activa del 4º trimestre del 2011 es muy elocuente. 5.273.600 personas desempleadas, lo que supone una tasa de paro del 22,85%. El desempleo entre las personas jóvenes de hasta 25 años asciende al 50%
Pero esa coincidencia en la identificación del problema, no existe cuando se trata de señalar las causas que lo provocan. Desde hace años y para justificar los cambios en la legislación laboral se viene repitiendo desde determinados foros económicos, medios de comunicación y partidos políticos que la principal causa del desempleo estructural se encuentra en el modelo laboral español y la llamada rigidez del mercado de trabajo.
El elevado desempleo de comienzos de los años ochenta de siglo pasado, provocado por los grandes cambios de la economía española y la reconversión industrial, llevaron al Gobierno de la época a plantear como mecanismo incentivador del empleo la creación de un nuevo contrato temporal de fomento del empleo. Un contrato caracterizado por su naturaleza acausal, es decir por la posibilidad de utilizar la contratación temporal sin causa para cubrir todo tipo de puestos de trabajo, incluidos aquellos de naturaleza permanente.
En aquella reforma de 1984 está el origen del comportamiento de la contratación en España y del abuso de la temporalidad como factor de desregulación y del ajuste del empleo ante los ciclos, bien sea de la empresa, bien sea del conjunto de la economía. Y es también el primer precedente de cómo se ha venido utilizando el elevado desempleo como factor de legitimación social de las reformas de la legislación laboral llevadas a cabo en España. A partir de entonces, se han producido 52 reformas del Estatuto de los Trabajadores de 1980 y de otras leyes laborales o del orden social concordantes. Reformas de diferente intensidad, pero siempre orientadas, a decir del legislador de la época, por la intención de promover la creación de empleo o de reducir la precariedad o dualidad del mercado de trabajo.
Durante tres décadas son muchos los datos y los estudios que permiten impugnar esta simplista relación entre legislación laboral y evolución del empleo. Para citar los más cercanos en el tiempo, baste recordar que con la legislación que durante la crisis ha sido identificada como la causa del crecimiento del desempleo, es la misma que existía entre 1995 y 2007, período en que el empleo en España creció un 62% y pasó de 12 millones de personas ocupadas a 20 millones en el momento álgido del ciclo. Ello sucedía, mientras el empleo en el conjunto de la Unión Europea de los 15 crecía en el mismo período un 17,2 % y en Alemania crecía un 6%.
A pesar de la evidencia de estos datos, el discurso dominante no ha variado. Y todas las legislaturas han vivido, con mayor o menor intensidad, una ofensiva para reformar la legislación laboral con la coartada, de que con esas reformas se reduciría el desempleo y se crearía empleo. Incluso ello ha sido así en momentos de gran crecimiento del empleo, como en la reforma del Gobierno Aznar del 2002, aprobada primero por Real Decreto Ley y modificada después por la Ley 45/2002 de 12 de diciembre que instauró lo que se conoce como procedimiento de “despido express” en el despido disciplinario. Figura que posteriormente perfeccionó el Real Decreto Ley 10/2010 y la Ley 35/2010, ampliando esta posibilidad de “despido express” para los despidos objetivos
La mayoría de las reformas de la legislación laboral aprobadas durante estas décadas – con alguna excepción - se han construido siempre bajo la supuesta orientación, recogida en sus exposiciones de motivos, de incentivar la flexibilidad interna de las condiciones de trabajo para evitar el abuso en la flexibilidad externa en el momento inicial de la contratación o en el momento final de la relación laboral, con los despidos. La lectura de las Reformas aprobadas, que en la mayoría de los casos sufren de grave fariseísmo político entre lo que dicen sus exposiciones de motivos y lo que dicen las normas aprobadas, desmiente que esa haya sido la orientación real y sobre todo las consecuencias prácticas de las mismas.
El hilo conductor real de las reformas laborales hasta llegar al cenit del Real Decreto Ley 3/2012 ha sido siempre el mismo: importantes mecanismos de flexibilidad en la contratación, acompañados de significativas bonificaciones a la contratación, que diferentes estudios realizados -entre otros por el equipo del profesor Luis Toharia - han demostrado tener escasa utilidad para determinar u orientar los comportamientos empresariales; procesos de desregulación en la prestación de trabajo, con una claro avance de la unilateralidad empresarial en la modificación de condiciones de trabajo, incluso contra lo establecido en pactos colectivos, acompañado de un retroceso en los mecanismos de flexibilidad pactada, intervención de los representantes de los trabajadores y de la autoridad laboral; deslegalización en la regulación de las condiciones de trabajo, con un retroceso de la ley en beneficio en primer lugar de la negociación colectiva y después de la unilateralidad empresarial o del vacío regulatorio.
Y por último la ampliación de las facilidades para los despidos, por la triple vía de ampliar las causas que dan pie a la rescisión de los contratos, especialmente para las llamadas causas objetivas, reducción significativa de las indemnizaciones de los trabajadores para los casos en que el despido sea reconocido o declarado improcedente, práctica desaparición de los supuestos de nulidad del despido y también la desaparición de la figura de los salarios de tramitación. Sin olvidar la significativa limitación de las posibilidades de ejercer la tutela judicial por parte de los trabajadores. Como expresión de esta evolución a favor del despido sin causa se encuentra la práctica desaparición en el Real Decreto Ley 10/2010 de las causas de nulidad en el despido objetivo, culminando así el proceso iniciado por la Ley 45/2002. Las consecuencias de esta evolución legislativa son que cada vez más el despido causal, que hunde sus raíces en el derecho al trabajo del artículo 35 de la Constitución española, se ha convertido de facto en una desistimiento unilateral y sin causa de la relación de trabajo, con indemnización tasada.
El resultado en términos de empleo y condiciones de trabajo es harto conocido. Pérdida significativa de la calidad del empleo, provocada en muchas ocasiones por cambios legislativos que en su momento se justificaron por la necesidad de incentivar el empleo. Condiciones de entrada al trabajo cada vez más precarias, con menos salario y menos estabilidad, procesos intensivos de sustitución de trabajadores maduros por trabajadores jóvenes con grandes diferencias de costes laborales. Procesos de externalización productiva en búsqueda de reducción de costes por parte de las pymes y micro empresas a las que cada vez más se les hace jugar un papel periférico en la organización de los procesos productivos.
Todo ello en términos agregados ha generado un mercado de trabajo español con tres características distintivas: una gran diferencia, dualidad o segmentación en el comportamiento de los sectores, de las CCAA y de las empresas en función del tamaño de las plantillas; un comportamiento muy ciclotímico en la evolución del empleo. Y una posición cada vez más periférica de las empresas españolas en la distribución del trabajo en un contexto de globalización. Lo que ha convertido a nuestras pymes en el mecanismo predilecto de ajuste rápido del volumen del empleo por parte de las empresas centrales que controlan productos y mercados, desentendiéndose de la producción directa. Y a nuestro tejido productivo en el eslabón débil de los ajustes en épocas de crisis globales como la actual.
A ello no ha sido ajeno, sin duda, la peculiar y débil composición de nuestro tejido productivo. Con un peso importante del empleo en sectores como la construcción residencial o el turismo estacional. Con una primacía de las micro empresas que se pone de manifiesto en el hecho de que el 99% de las empresas españolas tienen menos de 50 trabajadores o el 87% menos de 10 trabajadores. Y un escaso peso de las empresas exportadoras que por sus características de plantilla – mediana de 200 trabajadores- elevada estabilidad y salarios en términos comparativos, significativa formación de sus trabajadores e innovación de sus procesos productivos y sus productos, son las que mejor soportan los ciclos económicos, incluida la actual contracción económica.
Y las diferentes reformas de la legislación laboral producidas durante tres décadas lejos de reducir estos factores de debilidad de nuestro tejido productivo los han incrementado. Por la vía de lo que algunos sociólogos del trabajo han calificado de efectos colaterales de las reformas. Aquellos efectos que no estando, al menos explícitamente en las intenciones del legislador, han sido sus consecuencias más importantes en el medio plazo. Esta es una de las causas que explica las grandes diferencias sectoriales y territoriales que en términos de empleo y de cualidad del mismo se dan en el mercado de trabajo español.
Así, con la misma legislación laboral para toda España las tasas de desempleo son radicalmente distintas entre CCAA, tanto en los momentos de crisis, como en los de crecimiento, de manera que algunas CCAA tienen siempre el triple de tasa de desempleo que otras. Algo parecido sucede en términos de tasa de temporalidad, en relación a los diferentes sectores productivos, conviviendo con la misma legislación, el sector industrial con niveles de temporalidad muy armonizados a la media de la UE y en cambio sectores como la construcción o el Turismo en que por sus tasas de temporalidad son más del triple. Una dualidad en la tasa de temporalidad que también se produce en función del tamaño de las empresas. A menor tamaño, más temporalidad. Ello sin obviar los elevados niveles de temporalidad en el Sector Público. Esas diferencias en las tasas de temporalidad entre sectores se traslada también a grandes diferencias entre CCAA en función de la diversa estructura productiva de cada Comunidad y del peso que cada sector tiene en ella.
El resultado en términos históricos es que cada vez más, las diferentes reformas laborales han ido perdiendo como eje de su actuación el mandato constitucional de la garantía del derecho al trabajo, recogido en el artículo 35 de la Constitución Española, para pasar a ser concebidas como meros instrumentos al servicio de unas determinadas políticas económicas desreguladoras de la relación de trabajo. Este proceso de mutación en la consideración del trabajo como un derecho reconocido constitucionalmente, que debe ser protegido y tutelado por la legislación laboral, al trabajo como un factor productivo, regido por las reglas del mercado, como una mercancía más; ha cruzado todas las fronteras y ha llegado a su cenit con el cambio de denominación del Ministerio de Trabajo, como Ministerio de Empleo. Y especialmente en el preámbulo y en el contenido dispositivo del Real Decreto Ley 3/2012, ahora convertido en Proyecto de Ley.
La diferencia más substancial del Real Decreto Ley 3/2012 en relación a reformas laborales anteriores es que aborda de manera nítida y como objetivo central el debilitamiento de la negociación colectiva. La intención del Ejecutivo, en funciones legislativas, y las concepciones y reflexiones que le llevan a modificar de manera significativa aspectos básicos de la negociación colectiva como la fuerza vinculante de los convenios o las normas de articulación, son muy nítidas. A juicio del Ejecutivo, las reformas laborales anteriores no han conseguido el objetivo perseguido, que no es otro que los ajustes en momentos de crisis se hagan a partir de una reducción significativa de los salarios, y a ello –dicen- ha contribuido el papel jugado por la negociación colectiva. Se trata pues, en la intención del ejecutivo en funciones legislativas, de modificar las reglas de la negociación colectiva para que permitan a las empresas imponer ajustes unilaterales en condiciones de trabajo y salarios.
Esa puede ser la razón por la que incomprensiblemente el Gobierno haya decidido no tomar en consideración el resultado de la concertación social entre CEOE, CEPYME, por un lado y CCOO y UGT, del otro, plasmado en el Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva de enero del 2012. Un acuerdo en que los firmantes pretenden combinar una evolución salarial para los próximos tres años de reducción de los salarios reales, con el mantenimiento de los mecanismos de flexibilidad negociada y pactada de las condiciones de trabajo y el mantenimiento de las reglas básicas de la negociación colectiva. Por contra el Real Decreto- Ley 3/2012 tiene como claro objetivo modificar de manera significativa y estructural – completa se dice - las reglas de la negociación colectiva. Para poner en manos de la unilateralidad empresarial una disminución drástica y permanente de los salarios. Y para que esta fórmula de ajuste pueda darse no solo en momentos de crisis económica, sino en cualquier circunstancia.
En base a estas consideraciones, la presente enmienda a la totalidad pretende un doble objetivo. Una impugnación de raíz de la premisa sobre la que se han venido justificando hasta ahora las reformas laborales y muy especialmente el Real Decreto ley 3/2012. Y un intento de recuperar los equilibrios perdidos en anteriores Reformas laborales, de manera que sea la flexibilidad pactada y la negociación colectiva el mejor instrumento de ajuste, sin que ello comporte una mayor precarización de las condiciones de trabajo. Recuperar en última instancia la propia razón de existir del Derecho del Trabajo, que no es otra que la introducción de reglas civilizatorias en unas relaciones, las económicas, que se dan en los centros de trabajo, caracterizadas por fuertes dosis de desigualdad e incivilidad. Al tiempo que, en coherencia con lo afirmado hasta ahora, pretendamos recuperar para la regulación laboral la función que le encarga el artículo 35 de la Constitución española que no es otro que la garantía del derecho al trabajo. Para lo cual es imprescindible que la legislación laboral recupere su función de generar equilibrios en la prestación de trabajo y no la de producir más desequilibrios a los ya existentes en la desigual relación de trabajo.
En el capítulo I referido a los mecanismos para incentivar la empleabilidad se opta por reforzar el carácter no lucrativo de los mecanismos privados de intermediación que actúen como entidades colaboradoras de los Servicios Públicos de Empleo. Esta limitación a la intervención del lucro empresarial en la actividad intermediadora nace de la evidencia de en los casos en que se trata de gestionar el acceso a un derecho como el trabajo, el conflicto de intereses que se produce entre el objeto de la intervención, facilitar trabajo y el interés empresarial legitimo al beneficio, suele terminar con una absoluta primacía del segundo. Y si ello no tiene más importancia cuando se trata de meras mercancías, en forma de bienes o servicios, si que la tiene cuando el objeto de la actividad empresarial es un derecho tan básico para el ser humano, como el trabajo. La incorporación del ánimo de lucro en la actividad de intermediación suele comportar procesos de segmentación, dada la natural inclinación de la empresa intermediadora privada a concentrarse en la búsqueda de empleo de las personas de más fácil “empleabilidad”, en perjuicio de aquellas con más dificultades en la búsqueda de empleo. Es esa misma razón la que nos lleva a plantear una clara separación entre las funciones y actuaciones de intermediación en la búsqueda de empleo de las entidades privadas sin ánimo de lucro colaboradoras de los Servicios Públicos de Empleo, de las funciones que desarrollan las Empresas de Trabajo Temporal.
En relación a los contratos formativos, la redacción alternativa que proponemos para el contrato de formación pretende de un lado establecer límites temporales y objetivos, para evitar su uso abusivo. Al tiempo que se amplían las personas susceptibles de celebrar un contrato de formación a quienes por sus dificultades de inserción laboral requieren de la formación en alternancia con independencia de la edad que tengan, especialmente cuando se trata de personas en riesgo de exclusión social a las que las empresas de inserción que trabajan con estos colectivos pueden facilitar la formación y la inserción laboral, si la normativa laboral les ofrece un marco flexible para ello. Y en relación al contrato en prácticas se pretende recuperar determinados equilibrios entre la flexibilidad en el acceso al mismo y los límites para su utilización abusiva y en fraude de ley. Al tiempo que se establecen límites que impidan el encadenamiento de contratos formativos, con procesos de contratación que nada tienen que ver con la función de facilitar formación a los trabajadores.
En el Capítulo II dedicado a las medidas de fomento del empleo el objetivo es evitar que la legítima y deseable búsqueda del incentivo a la creación de empleo estable se convierta en medidas que bajo este nombre oculten claros mecanismos de fraude de ley. En formas distintas como los períodos de prueba de 1 año, que superan claramente la propia naturaleza y función de la figura jurídica del período de prueba. O en forma de mantenimiento de los encadenamientos de los contratos temporales. O evitar las desigualdades en las condiciones de trabajo en función del volumen del tamaño de las empresas en unos términos que perfectamente pudieran calificarse de discriminatorios y por ende ser tachados de inconstitucionales. Al tiempo que se trata de restituir los mecanismos de garantía de la causalidad en la contratación para evitar que los deslizamientos hacia formas de contratación acausal lleguen a suponer una clara trasgresión del derecho al trabajo recogido en el artículo 35 de la Constitución Española.
En relación al contrato a tiempo parcial las modificaciones propuestas tienen un doble objetivo, evitar que su desregulación en materia de prolongación en la prestación de servicios, especialmente a través de las horas extraordinarias, termine convirtiendo a este contrato en un mecanismo de total desregulación de las condiciones de trabajo que puedan afectar incluso a la propia vida personal de la trabajadora o trabajador que lo suscribe. Y de otra, evitar que avance más el proceso de feminización de este contrato hasta convertirlo de facto en el contrato perfecto para que las mujeres puedan y deban desarrollar de manera no voluntaria la doble jornada, la laboral a tiempo parcial con salarios muy bajos y la personal o familiar. Evitar pues que la regulación del contrato a tiempo parcial se convierta en un incentivo más para la reproducción y mantenimiento de los roles que las estructuras sociales encargan a las mujeres en nuestra sociedad.
En el Capítulo III dedicado a la flexibilidad interna de las condiciones de trabajo, las modificaciones propuestas tienen como objetivo restituir el principio básico de la flexibilidad que es el de su carácter negociado y pactado. Estableciendo el necesario equilibrio entre las necesidades de las empresas para proceder a rápidos procesos de adaptación a las exigencias en la producción de bienes y servicios con las necesidades y derechos del trabajador y la trabajadora como persona. Se trata pues de huir del concepto de “flexibilidad con rostro de máquina” para auspiciar la “flexibilidad de rostro humano”. A sabiendas que las experiencias de los últimos años en muchos convenios colectivos demuestran que la regulación que proponemos en ningún caso comporta la imposibilidad de gestionar de manera flexible las condiciones de trabajo con el necesario equilibrio entre necesidades empresariales y necesidades de las personas que prestan sus servicios.
Una especial atención hemos querido dedicar a las propuestas referidas a la modificación substancial de las condiciones de trabajo del artículo 41 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores con un doble objetivo, acotar los contenidos que pueden ser modificados por este procedimiento, sin que ello suponga un vaciamiento de facto de la función del convenio colectivo, y de otro establecer determinados límites tanto objetivos como procedimentales.
Las medidas que proponemos van en la línea de los equilibrios alcanzados en el apartado referido a negociación colectiva en el Acuerdo por el Empleo y la Negociación Colectiva firmado el 25 de enero del 2012 entre la CEOE CEPYME y CCOO y UGT. Un Acuerdo que a pesar de contar con el valor añadido a su contenido, de ser fruto del proceso de concertación social, ha sido ignorado de manera incomprensible en la elaboración del Real Decreto Ley 3/2012, ahora convertido en proyecto de ley. Que el Gobierno en su función legislativa haya considerado no útiles los acuerdos alcanzados en esta materia hace dudar de la sinceridad de sus llamadas al dialogo y a la negociación. Y al tiempo pone de manifiesto que la voluntad real no es la de ofrecer a las empresas mecanismos de flexibilidad, sino debilitar en extremo los mecanismos de participación de los representantes de los trabajadores y de la negociación colectiva en la determinación de las condiciones de trabajo.
En este capítulo se recogen modificaciones que aparecen también en otros apartados de la enmienda a la totalidad, en relación a la regulación de las formas de representación de los trabajadores en los supuestos en que no exista en la empresa la representación legal. Para estos casos se opta por cubrir el vacío a partir de un proceso por el que los trabajadores de las empresas, sin representación unitaria, podrán elegir una comisión de tres miembros formada por representantes de las organizaciones sindicales más representativas o representativas del sector. En esta regulación se ha querido huir deliberadamente de la fórmula de “representación ad hoc” de representantes directos de los trabajadores, regulada por primera vez por el Real Decreto-Ley 10/2010 y la Ley 35/2011. Este mecanismo de representación, en una estructura empresarial en la que el 87% de la empresas tienen menos de 10 trabajadores, comporta un riesgo cierto de injerencia empresarial en la elección de estos representantes y de generalización de prácticas contrarias a la libertad sindical y que vacíen el contenido de los convenios colectivos de sector. Ello sin perjuicio de la más que probable vulneración de lo que establecen los convenios 87 y 98 de la OIT en esta materia.
En el capítulo IV dirigido a medidas para garantizar el ejercicio efectivo del derecho al trabajo se introduce un conjunto de garantías tendentes a recuperar equilibrios básicos de la relación de trabajo y a que la apuesta para incentivar la flexibilidad interna como mecanismo de desincentivación de la flexibilidad externa vía contratación y despidos sea sincera y real. Como han puesto de manifiesto las reformas laborales anteriores no es posible dirigir los mecanismos de ajuste en el empleo hacia la flexibilidad interna si, por mucho que se abran las posibilidades al gobierno empresarial de esta flexibilidad, en paralelo se continúan ampliando hasta el infinito los mecanismos para facilitar, descausalizar y hacer más barato los procesos de despido. Incluso, situando a la legislación laboral española, en una posición de claro incumplimiento del Convenio 158 de la OIT.
De manera destacada, se plantea la recuperación del procedimiento de autorización administrativa previa por parte de la Autoridad Laboral. Convencidos que ofrece un equilibrio y un marco de certidumbre a las partes muy superior al que ha establecido el Real Decreto-Ley 3/2012, ahora convertido en Proyecto de Ley. Y convencidos también que la figura de la autorización administrativa previa cabe perfectamente en el marco de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, referente a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos. Y que en ningún caso puede identificarse este procedimiento con una “excesiva rigidez” en los procesos de ajuste del empleo. Como demuestra que uno de los países que mantiene este procedimiento, sean los Países Bajos, puesto como ejemplo de “flexiseguridad”, incluso por los ideólogos del Real Decreto Ley 3/2012.
En este capítulo y en relación a los despidos objetivos en los supuestos llamados de absentismo, se pretende recuperar como definición objetiva de la causa, la doble condición de las faltas de asistencia al trabajo por parte del trabajador con los niveles de absentismo global de la empresa. Recordando que la letra d) del artículo 52 del texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, no tiene como función la tipificación de causas disciplinarias, sino la de aquellos supuestos de empresas, en las que la confluencia de comportamientos individuales de los trabajadores puedan generar problemas de eficiencia en el funcionamiento empresarial. Una regulación que en la nueva redacción dada por el Real Decreto Ley 3/2012 está provocando abusos importantes en las pocas semanas en que está vigente y que podría entrar en clara colisión con el derecho a la salud de los trabajadores.
También en este capítulo se recupera la regulación de los supuestos en los que el despido deba ser considerado nulo, con readmisión del trabajador, convencidos de que el establecimiento de garantías formales en los procesos de despido, forma parte indisociable del derecho al trabajo del artículo 35 de la Constitución española. Y en los mismos términos se referencia el apartado 4 del artículo 56, al establecer los supuestos en que la declaración de improcedencia debe comportar la opción del trabajador despedido entre la readmisión a su puesto de trabajo o la indemnización sustitutiva. Una regulación, la de la readmisión del trabajador en los supuestos de despido declarado judicialmente como improcedente, que tiene muchos referentes en la legislación laboral de otros países de la Unión Europea. Algunos de ellos o la mayoría, con niveles de desempleo muy inferiores a los españoles, lo que impide establecer como se hace desde algunos foros una relación causa efecto entre readmisión obligatoria y rigidez en la relación de trabajo.
En el capitulo V se incorporan regulaciones que sin formar parte del objeto del Real Decreto Ley 3/2012 si lo son del Real Decreto legislativo 1/1995 de 24 de marzo. En materias importantes para la compatibilidad entre vida laboral y vida personal que, la experiencia de estos años ha demostrado no se puede dejar al albur exclusivamente de Planes de conciliación o de “Buenas prácticas”. En la dirección de incorporar medidas que puedan contribuir a reducir los obstáculos a la igualdad efectiva en el acceso al trabajo, se incorporan modificaciones referidas a incentivar la “empleabilidad” de personas con discapacidad o personas en riesgo de exclusión social. A sabiendas de que se trata de colectivos distintos, pero que comparten las dificultades para que se pueda garantizar de manera efectiva la igualdad real en el acceso al empleo.
En el Capítulo VI se recogen aquellas propuestas dirigidas a facilitar la ordenación de las necesidades de personal de las Administraciones Públicas y de las entidades de derecho público vinculadas. Evitando los procesos de dualización en el tratamiento de las medidas de ajuste en función de la condición de funcionario o de laboral de los empleados públicos afectados.
